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2013版《建設工程施工合同》理解與應用
點擊數:1327    更新時間:2015/3/21 10:42:15    收藏此頁

2013版《建設工程施工合同》理解與應用

編輯按:在建筑市場逐漸規范的情況下,建筑人對國家新的建筑合同的理解和研究是建筑行業專業人員必修的知識,建筑通主編結合北京的建筑業的律師,組織下面的文章推薦給建筑通微友。供大家研讀。
2013年4月3日,住房與城鄉住建部(下稱“住建部”)與工商總局發布了《建設工程施工合同示范文本(GF-2013-0201)》(簡稱“13版合同范本”),該范本自2013年7月1日實施,此前已經使用14年的《建設工程施工合同示范文本(GF-1999-0201)》(簡稱“99版合同范本”)同時廢止。

第一部分 13版合同范本的背景資料與框架
一、99版合同范本的修改背景
99版合同范本實施14年以來,市場環境與法律環境發生了重大變化,99版合同范本亟需修改。
1、市場變化:工程總承包、施工總承包、直接發包、暫估價發包等承包模式出現,對合同雙方的履約水準提出更高要求,而99版合同范本條款設置粗放,不能適應市場需求。
2、糾紛頻出:黑白合同、分包轉包、暫停施工、工程變更、表見代理、拖欠工程款等糾紛以及質量安全事故頻出,亟需新范本指引承發包雙方簽約履約,提高履約效率。
3、新法律出臺:99版合同范本實施后,《物權法》、《侵權責任法》、《招標投標法實施條例》、《施工合同司法解釋》、《建設工程質量保證金管理暫行辦法》、《建設工程價款結算暫行辦法》等法律法規出臺,99版合同范本應當吸納最新立法成果。
4、新規范出臺:99版合同范本實施后,《建筑工程施工質量驗收統一標準》、《建設工程工程量清單計價規范》、《建筑工程施工組織設計規范》等技術規范陸續出臺,并修訂數版,如《建設工程工程量清單計價規范》先后有2003版、2008版、2013版,99版合同范本應與新規范相協調。
二、投資體制改革后形成的兩套合同范本
長期以來,房屋建筑領域的合同范本由住建部(原住建部)制定,住建部與國家工商總局共同發布。2007年11月,國家發改委、財政部、住建部、鐵道部、交通部、信息產業部、水利部、民用航空總局、廣播電影電視總局聯合發布了《標準施工招標資格預審文件》和《標準施工招標文件》,在政府投資項目中試行。經過幾年發展,目前已形成雙軌制的合同文本體系:政府投資的基礎設施領域的合同范本由國家發改委牽頭制定、非政府投資的房屋建筑領域的合同范本由住建部牽頭制定。
國家發改委牽頭制定的合同文本包括:
(1)《標準施工招標資格預審文件》和《標準施工招標文件》(國家發改委牽頭,九部委聯合制定,2007年11月1日發布,2008年5月1日實施)。
(2)《簡明標準施工招標文件》(國家發改委牽頭,九部委聯合制定,2011年12月20日發布,2012年5月1日實施)。
(3)《標準設計施工總承包招標文件》(國家發改委牽頭,九部委聯合制定,2011年12月20日發布,2012年5月1日實施)。
住建部牽頭制定的合同文本包括:
(1)《建設工程施工合同示范文本》(住建部、國家工商總局制定,先后有1991版、1999版、2013版)。
(2)《房屋建筑和市政工程標準施工招標資格預審文件》和《房屋建筑和市政工程標準施工招標文件》(住建部制定,2010年6月9日發布,發布之日實施)。
(3)《建設項目工程總承包合同示范文本(試行)》(住建部、國家工商總局制定,2011年9月7日發布,2011年11月1日試行)。
三、兩套合同文本的法律效力
國家發改委文本具有強制性,必須使用。招標人編制的施工招標資格預審文件、施工招標文件,應不加修改地引用《標準施工招標資格預審文件》中的“申請人須知”、“資格審查辦法”,以及《標準施工招標文件》中的“投標人須知”、“評標辦法”、“通用合同條款”?!皩S煤贤瑮l款”可對《標準施工招標文件》中的“通用合同條款”進行補充、細化,除“通用合同條款”明確“專用合同條款”可作出不同約定外,補充和細化的內容不得與“通用合同條款”強制性規定相抵觸,否則抵觸內容無效。
住建部文本為非強制性文本。合同當事人可結合建設工程具體情況,根據《示范文本》訂立合同,并按照法律法規規定和合同約定承擔相應的法律責任及合同權利義務。
基于住建部文本非強制性特征,房屋建筑工程施工總承包可以適用各省、自治區、直轄市建設行政機關制定的文本,也可參考適用國際通用的FIDIC合同條款。
北京市建委發布的最新施工總承包合同范本為:
(1)《北京市房屋建筑和市政基礎設施工程施工總承包招標文件示范文本(2008年版)》(北京市建委2009年1月23日發布,2009年2月1日實施)。
(2)北京市房屋建筑和市政基礎設施工程施工總承包合同示范文本》 (北京市建委、北京市工商局2009年1月8日發布,2009年2月1日實施)。
四、13版合同范本的框架
13版合同范本包括協議書、通用條款、專用條款、11個合同附件
(1)協議書:共計13條,包括工程概況、合同工期、質量標準、簽約合同價和合同價格形式等重要內容,集中約定了合同當事人基本的合同權利義務。
(2)通用合同條款: 共計20條,是合同當事人就工程建設的實施及相關事項,對合同當事人的權利義務作出的原則性約定。
(3)專用合同條款:對通用合同條款原則性約定的細化、完善、補充、修改或另行約定的條款。如無細化、完善、補充、修改或另行約定,則填寫“無”或劃“/”。
(4)11個附件:1個是協議書附件,10個是專用合同條款附件。

第二部分 協議書重點條款解讀與應用

四、簽約合同價與合同價格形式(按協議書原序號)
1.簽約合同價為:
其中:
(1)安全文明施工費:
(2)材料和工程設備暫估價金額:
(3)專業工程暫估價金額:
(4)暫列金額:
2.合同價格形式: 。
解讀:
1、簽約合同價是發包人和承包人在合同協議書中確定的總金額,實際結算價款按照實際工程量確定,并增減簽證索賠款、變更款及相關費用。
安全文明施工費根據國家或省級造價部門的規定計價,不作為競爭性費用。根據6.1.6,除專用合同條款另有約定外,發包人應在開工后28天內預付安全文明施工費總額的50%,其余部分與進度款同期支付。
暫估價指發包人在工程量清單或預算書中提供的用于支付必然發生但暫時不能確定價格的材料、工程設備的單價、專業工程以及服務工作的金額。
暫列金額指發包人在工程量清單或預算書中暫定并包括在合同價格中的一筆款項,用于工程合同簽訂時尚未確定或者不可預見的所需材料、工程設備、服務的采購,施工中可能發生的工程變更、合同約定調整因素出現時的合同價格調整以及發生的索賠、現場簽證確認等的費用。
暫估價與暫列金額的區別:
(1)暫估價支付必然發生但暫時不能確定的金額,分暫估價工程、暫估價材料設備、暫估價服務三大類。暫估價主要是基于兩種情形:一種是發包人不希望該暫估價項目由總承包人來實施,第二種是發包人確實不清楚該類項目的造價,先確定一個暫定價格,待有關具體標準和技術指標確定下來,最終按照暫估價的方式確定相應的合同造價。(2)暫列金額是2003工程量清單中的預留金,用于工程變更、合同約定調整因素出現時的合同價格調整以及發生的索賠、現場簽證確認等的費用,支付后有余額部分歸發包人。
2、13版合同范本的價格形式分為:單價合同、總價合同、其他價格形式。99版合同范本的價格形式為:固定價格合同、可調價格合同、成本加酬金合同。
根據2013版《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)第7.1.3項:1、實行工程量清單計價的工程,應采用單價合同;2、技術簡單、規模偏小、工期較短的項目,且施工圖設計已審查批準的,可采用總價合同;3、緊急搶險、救災以及施工技術特別復雜,可采用成本加酬金合同。
五、項目經理
承包人項目經理: 。
解讀:強化承包人的履約管理責任,項目經理委派與現場管理詳見通用條款部分。
項目經理與項目負責人(包工頭)的區別與聯系:
項目經理指由承包人任命并派駐施工現場,在承包人授權范圍內負責合同履行,且按照法律規定具有相應資格的項目負責人。擔任項目經理,必須取得建造師執業資格證書。承包人自有項目,項目經理等于項目負責人。承包人掛靠類項目,由于多數掛靠人不具備建造師執業資格,必須由承包人另行委派項目經理,但掛靠人是實質負責人,該掛靠人又是《施工合同司法解釋》規定的實際施工人。
七、承諾
1.發包人承諾按照法律規定履行項目審批手續、籌集工程建設資金并按照合同約定的期限和方式支付合同價款。
2.承包人承諾按照法律規定及合同約定組織完成工程施工,確保工程質量和安全,不進行轉包及違法分包,并在缺陷責任期及保修期內承擔相應的工程維修責任。
3.發包人和承包人通過招投標形式簽訂合同的,雙方理解并承諾不再就同一工程另行簽訂與合同實質性內容相背離的協議。
解讀:修訂99版合同范本中承包人、發包人的承諾內容;雙方共同承諾不簽訂黑白合同。
法律實務:黑白合同
1、什么是黑白合同?《施工合同司法解釋》第21條:當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的,應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。
適用條件:同一工程、白合同中標有效、白合同備案、實質性內容不一致(實質性內容之工程價款、計價方式、施工工期、質量標準等中標結果)。反面解釋,若白合同中標無效,兩份合同均無效,任何一方都有權請求費用參照實際履行的合同結算。
2、根據最高人民法院2011年民事審判會議紀要,中標人作出的以明顯高于市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利、向建設方捐款等承諾,亦應認定為變更中標合同的實質性內容。
六、合同文件構成
本協議書與下列文件一起構成合同文件:
(1)中標通知書(如果有);
(2)投標函及其附錄(如果有);
(3)專用合同條款及其附件;
(4)通用合同條款;
(5)技術標準和要求;
(6)圖紙;
(7)已標價工程量清單或預算書;
(8)其他合同文件。
在合同訂立及履行過程中形成的與合同有關的文件均構成合同文件組成部分。
上述各項合同文件包括合同當事人就該項合同文件所作出的補充和修改,屬于同一類內容的文件,應以最新簽署的為準。專用合同條款及其附件須經合同當事人簽字或蓋章。
解讀:
1、合同內容不僅僅包括合同范本,還包括招投標文件與履約資料。合同履行過程中的補充協議、會議紀要、來往函件等書面文件。承包人應當加強資料管理,專人負責、謹防遺失。
2、合同是履約依據,是訴訟證據,更是維護合法權益、提高經濟效益的途徑。如,簽證就是一種證據,簽證是索賠的證據。
法律實務:合同是雙方行為,若一方不簽證如何應對?
《施工合同司法解釋》第19條規定:“當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發生的,可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量?!睙o簽證,但有其他證據,也可以要求發包人據實結算。

第三部分 通用條款重點部分解讀與應用

2. 發包人(按通用條款序號)
2.5 資金來源證明及支付擔保
除專用合同條款另有約定外,發包人應在收到承包人要求提供資金來源證明的書面通知后28天內,向承包人提供能夠按照合同約定支付合同價款的相應資金來源證明。
除專用合同條款另有約定外,發包人要求承包人提供履約擔保的,發包人應當向承包人提供支付擔保。支付擔??梢圆捎勉y行保函或擔保公司擔保等形式,具體由合同當事人在專用合同條款中約定。
解讀:
2.5是雙向擔保制度,合同亮點之一。承包人要求發包人提供資金證明的,發包人應當提供;發包人要求承包人提供履約擔保的,同時也應當提供支付擔保。擔保形式為銀行保函,擔保公司擔保。
13版合同范本有大量關于相互制約性的條款。
2.8 現場統一管理協議
發包人應與承包人、由發包人直接發包的專業工程的承包人簽訂施工現場統一管理協議,明確各方的權利義務。施工現場統一管理協議作為專用合同條款的附件。
解讀:
1、發包人直接發包專業工程時,三方簽署施工現場統一管理協議。承包人直接分包專業工程,或承包人發包人共同發包暫估價工程,現場管理納入分包合同或暫估價發包合同。
2、承包人獲取總承包服務費,對分包單位造成的安全質量事故承擔連帶責任。根據2013版工程量清單計價規定,總承包服務費由承包人自主報價。開工后28日內支付20%,分包進場后,隨進度款支付。若發包人不按時支付,承包人可以不履行總承包服務責任,由此造成的損失由發包人承擔。
3、承包人
3.2 項目經理
3.2.1 項目經理應為合同當事人所確認的人選,并在專用合同條款中明確項目經理的姓名、職稱、注冊執業證書編號、聯系方式及授權范圍等事項,項目經理經承包人授權后代表承包人負責履行合同。項目經理應是承包人正式聘用的員工,承包人應向發包人提交項目經理與承包人之間的勞動合同,以及承包人為項目經理繳納社會保險的有效證明。承包人不提交上述文件的,項目經理無權履行職責,發包人有權要求更換項目經理,由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。
項目經理應常駐施工現場,且每月在施工現場時間不得少于專用合同條款約定的天數。項目經理不得同時擔任其他項目的項目經理。項目經理確需離開施工現場時,應事先通知監理人,并取得發包人的書面同意。項目經理的通知中應當載明臨時代行其職責的人員的注冊執業資格、管理經驗等資料,該人員應具備履行相應職責的能力。
承包人違反上述約定的,應按照專用合同條款的約定,承擔違約責任。
解讀:1、項目經理是承包人正式員工、有勞動合同、有社保證明。
2、不得兼任其他項目的項目經理,常駐工地,出勤不少于約定天數,離開現場應事先通知監理,并取得發包人書面同意。
3.7 履約擔保
發包人需要承包人提供履約擔保的,由合同當事人在專用合同條款中約定履約擔保的方式、金額及期限等。履約擔??梢圆捎勉y行保函或擔保公司擔保等形式,具體由合同當事人在專用合同條款中約定。
因承包人原因導致工期延長的,繼續提供履約擔保所增加的費用由承包人承擔;非因承包人原因導致工期延長的,繼續提供履約擔保所增加的費用由發包人承擔。
解讀:履約擔保非強制性,若發包人要求承包人提供履約擔保,同時應當提供支付擔保。
4、監理
4.3監理人的指示
監理人應按照發包人的授權發出監理指示。監理人的指示應采用書面形式,并經其授權的監理人員簽字。緊急情況下,為了保證施工人員的安全或避免工程受損,監理人員可以口頭形式發出指示,該指示與書面形式的指示具有同等法律效力,但必須在發出口頭指示后24小時內補發書面監理指示,補發的書面監理指示應與口頭指示一致。
監理人發出的指示應送達承包人項目經理或經項目經理授權接收的人員。因監理人未能按合同約定發出指示、指示延誤或發出了錯誤指示而導致承包人費用增加和(或)工期延誤的,由發包人承擔相應責任。除專用合同條款另有約定外,總監理工程師不應將第4.4款〔商定或確定〕約定應由總監理工程師作出確定的權力授權或委托給其他監理人員。
承包人對監理人發出的指示有疑問的,應向監理人提出書面異議,監理人應在48小時內對該指示予以確認、更改或撤銷,監理人逾期未回復的,承包人有權拒絕執行上述指示。
解讀:確定了監理人“文件傳送中心”的地位。承包人與發包人直接的文件通過監理傳送。確保監理人能夠全面暢通的了解合同管理信息,以完成其法定義務和約定義務。監理人簽收文件后產生相應法律效力。
4.4 商定或確定
合同當事人進行商定或確定時,總監理工程師應當會同合同當事人盡量通過協商達成一致,不能達成一致的,由總監理工程師按照合同約定審慎做出公正的確定。
總監理工程師應將確定以書面形式通知發包人和承包人,并附詳細依據。合同當事人對總監理工程師的確定沒有異議的,按照總監理工程師的確定執行。任何一方合同當事人有異議,按照第20條〔爭議解決〕約定處理。爭議解決前,合同當事人暫按總監理工程師的確定執行;爭議解決后,爭議解決的結果與總監理工程師的確定不一致的,按照爭議解決的結果執行,由此造成的損失由責任人承擔。
解讀:監理人扮演“對話平臺”角色。合同產生爭議,或對未約定事項達不成一致意見,由監理暫時作出“確定”,一方即使有異議,仍按照監理工程師意見執行,提高合同履行效力。一方有異議,按照“第20條〔爭議解決〕”約定處理。
2.2 發包人代表
不屬于法定必須監理的工程,監理人的職權可以由發包人代表或發包人指定的其他人員行使。
解讀:解決監理人與發包人代表職責交叉問題。非法定必須監理的工程,發包人代表或指定人員行使監理職權。
5、工程質量
5.4不合格工程的處理
5.4.1 因承包人原因造成工程不合格的,發包人有權隨時要求承包人采取補救措施,直至達到合同要求的質量標準,由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。無法補救的,按照第13.2.4項〔拒絕接收全部或部分工程〕約定執行。
5.4.2 因發包人原因造成工程不合格的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由發包人承擔,并支付承包人合理的利潤。
解讀:《施工合同司法解釋》確立了“工程質量高于合同效力”原則。
《施工合同司法解釋》第二條 建設工程施工合同無效,但建設工程經竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。
第三條 建設工程施工合同無效,且建設工程經竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理:(一)修復后的建設工程經竣工驗收合格,發包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持;(二)修復后的建設工程經竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。因建設工程不合格造成的損失,發包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。
質量合格是取得工程款的前提,質量不合格、且修復后仍不合格的,承包人不能取得工程款,且應當賠償發包人建筑材料、投資等損失。
5.2.3 監理人的質量檢查和檢驗
監理人按照法律規定和發包人授權對工程的所有部位及其施工工藝、材料和工程設備進行檢查和檢驗。承包人應為監理人的檢查和檢驗提供方便,包括監理人到施工現場,或制造、加工地點,或合同約定的其他地方進行察看和查閱施工原始記錄。監理人為此進行的檢查和檢驗,不免除或減輕承包人按照合同約定應當承擔的責任。
監理人的檢查和檢驗不應影響施工正常進行。監理人的檢查和檢驗影響施工正常進行的,且經檢查檢驗不合格的,影響正常施工的費用由承包人承擔,工期不予順延;經檢查檢驗合格的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由發包人承擔。
解讀:99版合同范本第18條確立了“工期與質量掛鉤”原則?!妒┕ず贤痉ń忉尅芬浦擦嗽撛瓌t,第十五條規定:“建設工程竣工前,當事人對工程質量發生爭議,工程質量經鑒定合格的,鑒定期間為順延工期期間?!?3版合同范本繼續遵循該原則。
7、工期和進度
7.3.2 開工通知
發包人應按照法律規定獲得工程施工所需的許可。經發包人同意后,監理人發出的開工通知應符合法律規定。監理人應在計劃開工日期7天前向承包人發出開工通知,工期自開工通知中載明的開工日期起算。
除專用合同條款另有約定外,因發包人原因造成監理人未能在計劃開工日期之日起90天內發出開工通知的,承包人有權提出價格調整要求,或者解除合同。發包人應當承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期,并向承包人支付合理利潤。
解讀:應當取得開工許可證,監理人發出的開工通知應當合法。逾期超過90日,承包人有權要求調價或解除合同。若承包人不要求解除,發包人應當承擔逾期開工的責任。
7.8 暫停施工
7.8.1發包人原因引起的暫停施工
因發包人原因引起暫停施工的,監理人經發包人同意后,應及時下達暫停施工指示。情況緊急且監理人未及時下達暫停施工指示的,按照第7.8.4項〔緊急情況下的暫停施工〕執行。
因發包人原因引起的暫停施工,發包人應承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期,并支付承包人合理的利潤。
7.8.6 暫停施工持續56天以上
監理人發出暫停施工指示后56天內未向承包人發出復工通知,除該項停工屬于第7.8.2項〔承包人原因引起的暫停施工〕及第17條〔不可抗力〕約定的情形外,承包人可向發包人提交書面通知,要求發包人在收到書面通知后28天內準許已暫停施工的部分或全部工程繼續施工。發包人逾期不予批準的,則承包人可以通知發包人,將工程受影響的部分視為按第10.1款〔變更的范圍〕第(2)項的可取消工作。
暫停施工持續84天以上不復工的,且不屬于第7.8.2項〔承包人原因引起的暫停施工〕及第17條〔不可抗力〕約定的情形,并影響到整個工程以及合同目的實現的,承包人有權提出價格調整要求,或者解除合同。解除合同的,按照第16.1.3項〔因發包人違約解除合同〕執行。
解讀:13版合同范本新內容。
發包人原因造成暫停施工,發包人應當增加費用、延長工期,支付承包人合理利潤。非承包人原因停工超過56天,承包人可以催告開工;超過84天,且影響整個工程及合同目的實現的,承包人可以要求調價或解除合同。
7.8.2 承包人原因引起的暫停施工
因承包人原因引起的暫停施工,承包人應承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期,且承包人在收到監理人復工指示后84天內仍未復工的,視為第16.2.1項〔承包人違約的情形〕第(7)目約定的承包人無法繼續履行合同的情形。
解讀:承包人原因引起暫停施工,承擔費用與工期責任,超過84日,發包人可以解除合同。
10、工程變更
10.1變更的范圍
除專用合同條款另有約定外,合同履行過程中發生以下情形的,應按照本條約定進行變更:
(1)增加或減少合同中任何工作,或追加額外的工作;
(2)取消合同中任何工作,但轉由他人實施的工作除外;
(3)改變合同中任何工作的質量標準或其他特性;
(4)改變工程的基線、標高、位置和尺寸;
(5)改變工程的時間安排或實施順序。
解讀:發包人可以取消任何工作,但不得轉由他人實施。這屬于違約行為,且涉嫌肢解分包。
10.3.3 變更執行
承包人收到監理人下達的變更指示后,認為不能執行,應立即提出不能執行該變更指示的理由。承包人認為可以執行變更的,應當書面說明實施該變更指示對合同價格和工期的影響,且合同當事人應當按照第10.4款〔變更估價〕約定確定變更估價。
解讀:承包人執行變更,同時提出估價申請。
10.4變更估價
10.4.1 變更估價原則
除專用合同條款另有約定外,變更估價按照本款約定處理:
(1)已標價工程量清單或預算書有相同項目的,按照相同項目單價認定;
(2)已標價工程量清單或預算書中無相同項目,但有類似項目的,參照類似項目的單價認定;
(3)變更導致實際完成的變更工程量與已標價工程量清單或預算書中列明的該項目工程量的變化幅度超過15%的,或已標價工程量清單或預算書中無相同項目及類似項目單價的,按照合理的成本與利潤構成的原則,由合同當事人按照第4.4款〔商定或確定〕確定變更工作的單價。
解讀:10.4.1(3)解決不平衡報價問題。重大變更,按照合理的成本與利潤構成的原則重新確定單價。
10.4.2 變更估價程序
承包人應在收到變更指示后14天內,向監理人提交變更估價申請。監理人應在收到承包人提交的變更估價申請后7天內審查完畢并報送發包人,監理人對變更估價申請有異議,通知承包人修改后重新提交。發包人應在承包人提交變更估價申請后14天內審批完畢。發包人逾期未完成審批或未提出異議的,視為認可承包人提交的變更估價申請。
因變更引起的價格調整應計入最近一期的進度款中支付。
解讀:“逾期不予回復視為認可”原則。13版合同范本有大量該性質條款,問題的重點是建立“簽收”制度,有證據證明監理已經簽收承包人送交的文件,才能產生“視為認可”的效果。
10.7暫估價
暫估價專業分包工程、服務、材料和工程設備的明細由合同當事人在專用合同條款中約定。
10.7.1 依法必須招標的暫估價項目
對于依法必須招標的暫估價項目,采取以下第1種方式確定。合同當事人也可以在專用合同條款中選擇其他招標方式。
第1種方式:對于依法必須招標的暫估價項目,由承包人招標,對該暫估價項目的確認和批準按照以下約定執行:
第2種方式:對于依法必須招標的暫估價項目,由發包人和承包人共同招標確定暫估價供應商或分包人的,承包人應按照施工進度計劃,在招標工作啟動前14天通知發包人,并提交暫估價招標方案和工作分工。發包人應在收到后7天內確認。確定中標人后,由發包人、承包人與中標人共同簽訂暫估價合同。
10.7.2不屬于依法必須招標的暫估價項目
除專用合同條款另有約定外,對于不屬于依法必須招標的暫估價項目,采取以下第1種方式確定:
第1種方式:對于不屬于依法必須招標的暫估價項目,按本項約定確認和批準:
第2種方式:承包人按照第10.7.1項〔依法必須招標的暫估價項目〕約定的第1種方式確定暫估價項目。
第3種方式:承包人直接實施的暫估價項目
承包人具備實施暫估價項目的資格和條件的,經發包人和承包人協商一致后,可由承包人自行實施暫估價項目,合同當事人可以在專用合同條款約定具體事項。
解讀:《招標投標法實施條例》第二十九條規定,以暫估價形式包括在總承包范圍內的工程、貨物、服務屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的,應當依法進行招標。據此,暫估價項目分依法必須招標的暫估價項目與非必須招標的暫估價項目。
必須招標的暫估價項目的確定方式:(1)承包人招標,發包人參與評標、審核合同內容,承包人與分包人(供應商)簽約;(2)發包人與承包人共同招標,共同與分包人(供應商)簽約。
非必須招標的暫估價項目的確定方式:(1)承包人選擇分包人(供應商),報發包人同意;(2)承包人招標,發包人參與評標、審核合同內容;(3)承包人直接實施。
11. 價格調整
11.1市場價格波動引起的調整
除專用合同條款另有約定外,市場價格波動超過合同當事人約定的范圍,合同價格應當調整。合同當事人可以在專用合同條款中約定選擇以下一種方式對合同價格進行調整:
第1種方式:采用價格指數進行價格調整。
(1)價格調整公式
因人工、材料和設備等價格波動影響合同價格時,根據專用合同條款中約定的數據,按以下公式計算差額并調整合同價格:
公式(略)
第2種方式:采用造價信息進行價格調整。
合同履行期間,因人工、材料、工程設備和機械臺班價格波動影響合同價格時,人工、機械使用費按照國家或省、自治區、直轄市建設行政管理部門、行業建設管理部門或其授權的工程造價管理機構發布的人工、機械使用費系數進行調整;需要進行價格調整的材料,其單價和采購數量應由發包人審批,發包人確認需調整的材料單價及數量,作為調整合同價格的依據。
第3種方式:專用合同條款約定的其他方式。
11.2法律變化引起的調整
基準日期后,法律變化導致承包人在合同履行過程中所需要的費用發生除第11.1款〔市場價格波動引起的調整〕約定以外的增加時,由發包人承擔由此增加的費用;減少時,應從合同價格中予以扣減?;鶞嗜掌诤?,因法律變化造成工期延誤時,工期應予以順延。
因法律變化引起的合同價格和工期調整,合同當事人無法達成一致的,由總監理工程師按第4.4款〔商定或確定〕的約定處理。
因承包人原因造成工期延誤,在工期延誤期間出現法律變化的,由此增加的費用和(或)延誤的工期由承包人承擔。
解讀:市場價格波動引起的價格調整,前提是合同約定了固定價的風險范圍,超出風險范圍的,啟動調價程序。價格如何調整,根據合同約定。
法律變化引起費用與工期調整的,適用法律規定。產生爭議,提請監理工程師解決。
基準日期:招標發包的工程以投標截止日前28天的日期為基準日期,直接發包的工程以合同簽訂日前28天的日期為基準日期。
法律:合同所稱法律是指中華人民共和國法律、行政法規、部門規章,以及工程所在地的地方性法規、自治條例、單行條例和地方政府規章等。合同當事人可以在專用合同條款中約定合同適用的其他規范性文件。
法律實務:市場價格波動,但合同無調價約定,承包人如何應對?
承包人通常以顯失公平或情勢變更為由,請求法院或者仲裁機構予以調整,法院意見是什么?
北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》
12、固定價合同履行過程中,主要建筑材料價格發生重大變化,當事人要求對工程價款予以調整的,如何處理?
建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算,在實際履行過程中,鋼材、木材、水泥、混凝土等對工程造價影響較大的主要建筑材料價格發生重大變化,超出了正常市場風險的范圍,合同對建材價格變動風險負擔有約定的,原則上依照其約定處理;沒有約定或約定不明,該當事人要求調整工程價款的,可在市場風險范圍和幅度之外酌情予以支持;具體數額可以委托鑒定機構參照施工地建設行政主管部門關于處理建材差價問題的意見予以確定。
因一方當事人原因導致工期延誤或建筑材料供應時間延誤的,在此期間的建材差價部分工程款,由過錯方予以承擔。
最高人民法院《合同法司法解釋二》
第二十六條 合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化,繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的,當事人請求人民法院變更或者解除合同的,人民法院應當根據公平原則,并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。
12.3計量
12.3.2 計量周期
除專用合同條款另有約定外,工程量的計量按月進行。
12.4.1 付款周期
除專用合同條款另有約定外,付款周期應按照第12.3.2項〔計量周期〕的約定與計量周期保持一致。
解讀:若專用條款無約定,按月計量、按月付款。
12.3.3 單價合同的計量
除專用合同條款另有約定外,單價合同的計量按照本項約定執行:
(1)承包人應于每月25日向監理人報送上月20日至當月19日已完成的工程量報告,并附具進度付款申請單、已完成工程量報表和有關資料。
(2)監理人應在收到承包人提交的工程量報告后7天內完成對承包人提交的工程量報表的審核并報送發包人,以確定當月實際完成的工程量。監理人對工程量有異議的,有權要求承包人進行共同復核或抽樣復測。承包人應協助監理人進行復核或抽樣復測,并按監理人要求提供補充計量資料。承包人未按監理人要求參加復核或抽樣復測的,監理人復核或修正的工程量視為承包人實際完成的工程量。
(3)監理人未在收到承包人提交的工程量報表后的7天內完成審核的,承包人報送的工程量報告中的工程量視為承包人實際完成的工程量,據此計算工程價款。
解讀:除專用條款另有約定,單價合同每月25日報上月20日至當月19日期間完成的工程量;監理人收到后7日內未完成審核,視為認可。計量周期與周期相同。
12.3.4 總價合同的計量
除專用合同條款另有約定外,按月計量支付的總價合同,按照本項約定執行:
(1)承包人應于每月25日向監理人報送上月20日至當月19日已完成的工程量報告,并附具進度付款申請單、已完成工程量報表和有關資料。
(2)監理人應在收到承包人提交的工程量報告后7天內完成對承包人提交的工程量報表的審核并報送發包人,以確定當月實際完成的工程量。監理人對工程量有異議的,有權要求承包人進行共同復核或抽樣復測。承包人應協助監理人進行復核或抽樣復測并按監理人要求提供補充計量資料。承包人未按監理人要求參加復核或抽樣復測的,監理人審核或修正的工程量視為承包人實際完成的工程量。
(3)監理人未在收到承包人提交的工程量報表后的7天內完成復核的,承包人提交的工程量報告中的工程量視為承包人實際完成的工程量。
12.3.5 總價合同采用支付分解表計量支付的,可以按照第12.3.4項〔總價合同的計量〕約定進行計量,但合同價款按照支付分解表進行支付。
解讀:總價合同可以按月計量,但若采用支付分解表計量支付的,計量與付款不同步。支付分解表見12.4.6。
12.5支付賬戶
發包人應將合同價款支付至合同協議書中約定的承包人賬戶。
解讀:13版合同范本的亮點之一。
13版合同范本16.1.1發包人違約情形之一為:“未能按合同約定支付合同價款”,專用條款部分允許雙方對發包人未能按合同約定支付價款的違約責任進行補充與細化。
“未按約定支付合同價款”包括未按時足額付款,也包括未將合價款支付于約定賬戶。專用條款如何細化支付賬戶條款:1、約定發包人不得向項目經理、項目負責人支付現金、支票、抵扣款項;2、未經承包人書面審核,發包人不得向材料商、班組、分包商直接付款;3、發包人違反約定,視為無效付款。
13. 驗收和工程試車
13.2.2竣工驗收程序
(3)竣工驗收合格的,發包人應在驗收合格后14天內向承包人簽發工程接收證書。發包人無正當理由逾期不頒發工程接收證書的,自驗收合格后第15天起視為已頒發工程接收證書。
15.2.4 除專用合同條款另有約定外,承包人應于缺陷責任期屆滿后7天內向發包人發出缺陷責任期屆滿通知,發包人應在收到缺陷責任期滿通知后14天內核實承包人是否履行缺陷修復義務,承包人未能履行缺陷修復義務的,發包人有權扣除相應金額的維修費用。發包人應在收到缺陷責任期屆滿通知后14天內,向承包人頒發缺陷責任期終止證書。
解讀:13版合同范本確定了工程移交證書制度。建設工程施工合同屬于承包人完成并交付工作成果的合同,完成的過程是施工過程,完成后形成不動產,將不動產交付于發包人。驗收合格后14日內簽發“工程接受證書”,表明不動產所有權轉移,風險隨之轉移;缺陷責任期滿后,發包人簽發“缺陷責任期終止證書”,表明承包人第一階段的保修責任已經完成,發包人應當返還保修金。
法律實務:完工、提請驗收、驗收合格、簽發移交證書、移交工程、提請竣工驗收的關系?
1、完工、提請驗收→驗收合格→14日內簽發工程接受證書→7日內移交工程。驗收合格,承包人提交竣工驗收申請報告之日為實際竣工日期;工程未經驗收或驗收不合格,發包人擅自使用,視為接受工程,轉移占用之日未竣工之日,發包人不得再以工程未經驗收而拒絕付款,但承包人仍對地基與基礎承擔責任。
2、驗收與結算是兩條線:14.1 竣工結算申請:除專用合同條款另有約定外,承包人應在工程竣工驗收合格后28天內向發包人和監理人提交竣工結算申請單,并提交完整的結算資料,有關竣工結算申請單的資料清單和份數等要求由合同當事人在專用合同條款中約定。
14.2 竣工結算審核
(1)除專用合同條款另有約定外,監理人應在收到竣工結算申請單后14天內完成核查并報送發包人。發包人應在收到監理人提交的經審核的竣工結算申請單后14天內完成審批,并由監理人向承包人簽發經發包人簽認的竣工付款證書。監理人或發包人對竣工結算申請單有異議的,有權要求承包人進行修正和提供補充資料,承包人應提交修正后的竣工結算申請單。
發包人在收到承包人提交竣工結算申請書后28天內未完成審批且未提出異議的,視為發包人認可承包人提交的竣工結算申請單,并自發包人收到承包人提交的竣工結算申請單后第29天起視為已簽發竣工付款證書。
(2)除專用合同條款另有約定外,發包人應在簽發竣工付款證書后的14 天內,完成對承包人的竣工付款。發包人逾期支付的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率支付違約金;逾期支付超過56天的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款基準利率的兩倍支付違約金。
(3)承包人對發包人簽認的竣工付款證書有異議的,對于有異議部分應在收到發包人簽認的竣工付款證書后7天內提出異議,并由合同當事人按照專用合同條款約定的方式和程序進行復核,或按照第20條〔爭議解決〕約定處理。對于無異議部分,發包人應簽發臨時竣工付款證書,并按本款第(2)項完成付款。承包人逾期未提出異議的,視為認可發包人的審批結果。
解讀:(1)雙倍賠償制度。簽發竣工付款證書后14日內完成付款,逾期56日的,(付款證書簽發后第71日)支付雙倍利息。專用合同條款另有約定除外。簽發付款證書后,就付款問題上,雙方承包單純的債權債務關系,可以對逾期付款責任另行約定。
《施工合同司法解釋》第十七條:當事人對欠付工程價款利息計付標準有約定的,按照約定處理;沒有約定的,按照中國人民銀行發布的同期同類貸款利率計息。通常做法是同期銀行貸款利息,另加30%-50%逾期付款罰息。
(2)“逾期不予回復視為認可”原則。監理審14天,發包人審14天。發包人在收到承包人提交竣工結算申請書后28天內未完成審批且未提出異議的,視為發包人認可承包人提交的竣工結算申請單,并自發包人收到承包人提交的竣工結算申請單后第29天起視為已簽發竣工付款證書。
《施工合同司法解釋》第二十條:當事人約定,發包人收到竣工結算文件后,在約定期限內不予答復,視為認可竣工結算文件的,按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的,應予支持。
15. 缺陷責任與保修
15.1 工程保修的原則
在工程移交發包人后,因承包人原因產生的質量缺陷,承包人應承擔質量缺陷責任和保修義務。缺陷責任期屆滿,承包人仍應按合同約定的工程各部位保修年限承擔保修義務。
15.2 缺陷責任期
15.2.1 缺陷責任期自實際竣工日期起計算,合同當事人應在專用合同條款約定缺陷責任期的具體期限,但該期限最長不超過24個月。
15.3.3 質量保證金的退還
發包人應按14.4款〔最終結清〕的約定退還質量保證金。
15.4.1保修責任
工程保修期從工程竣工驗收合格之日起算,具體分部分項工程的保修期由合同當事人在專用合同條款中約定,但不得低于法定最低保修年限。在工程保修期內,承包人應當根據有關法律規定以及合同約定承擔保修責任。
解讀:13版合同范本理清了缺陷責任期、工程保修期、退還質量保證金的關系。
1、缺陷責任源于《建設工程質量保證金管理暫行辦法》,解決的缺陷責任期修復缺陷與質量保證金退還問題。缺陷責任期內,由承包人原因造成的缺陷,承包人應負責維修,并承擔鑒定及維修費用。如承包人不維修也不承擔費用,發包人可按合同約定扣除保證金,并由承包人承擔違約責任。由他人原因造成的缺陷,發包人負責組織維修,承包人不承擔費用,且發包人不得從保證金中扣除費用。缺陷責任期到期后,承包人向發包人申請返還保證金。缺陷責任期合同中約定,一般為6個月、12個月或24個月,不超24個月,質量保證金的返還期限最長不超24個月。
2、保修期源于《建筑法》、《建設工程質量管理條例》、《房屋建筑工程質量保修辦法》,建設工程在保修范圍和保修期限內發生質量問題的,施工單位應當履行保修義務,并對造成的損失承擔賠償責任。
《建設工程質量管理條例》第四十條:在正常使用條件下,建設工程的最低保修期限為:
(一)基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結構工程,為設計文件規定的該工程的合理使用年限;
(二)屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏,為5年;
(三)供熱與供冷系統,為2個采暖期、供冷期;
(四)電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程,為2年。
3、保修期長于缺陷責任期,缺陷責任期滿后如何保修?
15.4.2 修復費用
保修期內,修復的費用按照以下約定處理:
(1)保修期內,因承包人原因造成工程的缺陷、損壞,承包人應負責修復,并承擔修復的費用以及因工程的缺陷、損壞造成的人身傷害和財產損失;
(2)保修期內,因發包人使用不當造成工程的缺陷、損壞,可以委托承包人修復,但發包人應承擔修復的費用,并支付承包人合理利潤;
(3)因其他原因造成工程的缺陷、損壞,可以委托承包人修復,發包人應承擔修復的費用,并支付承包人合理的利潤,因工程的缺陷、損壞造成的人身傷害和財產損失由責任方承擔。
承包人不修復,承擔違約責任,通過訴訟解決。

法律實務:工程交付后承包人的賠償責任
《合同法》第二百八十二條 因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內造成人身和財產損害的,承包人應當承擔損害賠償責任。
《侵權責任法》第八十六條 建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的,由建設單位與施工單位承擔連帶責任。建設單位、施工單位賠償后,有其他責任人的,有權向其他責任人追償。因其他責任人的原因,建筑物、構筑物或者其他設施倒塌造成他人損害的,由其他責任人承擔侵權責任。
18.保險
18.1 工程保險
除專用合同條款另有約定外,發包人應投保建筑工程一切險或安裝工程一切險;發包人委托承包人投保的,因投保產生的保險費和其他相關費用由發包人承擔。
18.2 工傷保險
18.2.1 發包人應依照法律規定參加工傷保險,并為在施工現場的全部員工辦理工傷保險,繳納工傷保險費,并要求監理人及由發包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險。
18.2.2 承包人應依照法律規定參加工傷保險,并為其履行合同的全部員工辦理工傷保險,繳納工傷保險費,并要求分包人及由承包人為履行合同聘請的第三方依法參加工傷保險。
18.3其他保險
發包人和承包人可以為其施工現場的全部人員辦理意外傷害保險并支付保險費,包括其員工及為履行合同聘請的第三方的人員,具體事項由合同當事人在專用合同條款約定。
除專用合同條款另有約定外,承包人應為其施工設備等辦理財產保險。
18.6 未按約定投保的補救
18.6.1發包人未按合同約定辦理保險,或未能使保險持續有效的,則承包人可代為辦理,所需費用由發包人承擔。發包人未按合同約定辦理保險,導致未能得到足額賠償的,由發包人負責補足。
18.6.2承包人未按合同約定辦理保險,或未能使保險持續有效的,則發包人可代為辦理,所需費用由承包人承擔。承包人未按合同約定辦理保險,導致未能得到足額賠償的,由承包人負責補足。
解讀:
1、13版合同范本對保險條款進行細化:發包人應投保建筑工程一切險或安裝工程一切險、承包人應為其施工設備等辦理財產保險,雙方各為名下員工投工傷保險。一方未安裝合同辦理保險,導致受害方未得到足額賠償的,予以補足。
2、意外傷害險為鼓勵性保險?!督ㄖā返?8條原規定:“建筑施工企業必須為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險,支付保險費”。2010年10月28日發布、2011年7月1日實施的《社會保險法》規定了統一工傷保險制度,要求職工應當參加工傷保險,由用人單位繳納工傷保險費。為與《社會保險法》銜接協調,2011年4月22日《建筑法》進行修改,原48條修改為:“建筑施工企業應當依法為職工參加工傷保險繳納工傷保險費。鼓勵企業為從事危險作業的職工辦理意外傷害保險,支付保險費?!崩U納工傷保險費是建設施工企業法定義務,而意外傷害保險改為鼓勵辦理,不是強制性義務。
北京建委發布、2004年8月1日實施的《北京市實施建設工程施工人員意外傷害保險辦法(試行)》,自2011年7月26日廢止。
19. 索賠
19.1承包人的索賠
根據合同約定,承包人認為有權得到追加付款和(或)延長工期的,應按以下程序向發包人提出索賠:
(1)承包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內,向監理人遞交索賠意向通知書,并說明發生索賠事件的事由;承包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的,喪失要求追加付款和(或)延長工期的權利;
19.3發包人的索賠
根據合同約定,發包人認為有權得到賠付金額和(或)延長缺陷責任期的,監理人應向承包人發出通知并附有詳細的證明。
發包人應在知道或應當知道索賠事件發生后28天內通過監理人向承包人提出索賠意向通知書,發包人未在前述28天內發出索賠意向通知書的,喪失要求賠付金額和(或)延長缺陷責任期的權利。發包人應在發出索賠意向通知書后28天內,通過監理人向承包人正式遞交索賠報告。
解讀:逾期失權、權利對等。13版合同范本最值得重視的條款之一。99版合同范本寫明了索賠期限,逾期的法律后果是什么?一直存在爭議。有觀點認為,合同未明確約定逾期失權的,承包人仍有權提出索賠。13版合同范本實施后,逾期則喪失索賠權利。
19.5 提出索賠的期限
(1)承包人按第14.2款〔竣工結算審核〕約定接收竣工付款證書后,應被視為已無權再提出在工程接收證書頒發前所發生的任何索賠。
(2)承包人按第14.4款〔最終結清〕提交的最終結清申請單中,只限于提出工程接收證書頒發后發生的索賠。提出索賠的期限自接受最終結清證書時終止。
解讀:根據第14.2款,承包人對竣工付款證書有異議,7日內提出,逾期,對之前事件不得提出索賠;最終結清申請單中的索賠只限于工程接受證書之后的索賠。結合逾期失權制度,承包人應及時提出索賠,接到竣工付款證書后7日內提出異議。
法律實務:結算協議達成后,能否提出索賠?
北京高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》
24、當事人就工程款結算達成一致后又主張索賠的,如何處理?
結算協議生效后,承包人依據協議要求支付工程款,發包人以因承包人原因導致工程存在質量問題或逾期竣工為由,要求拒付、減付工程款或賠償損失的,不予支持,但結算協議另有約定的除外。當事人簽訂結算協議不影響承包人依據約定或法律、行政法規規定承擔質量保修責任。
結算協議生效后,承包人以因發包人原因導致工程延期為由,要求賠償停工、窩工等損失的,不予支持,但結算協議另有約定的除外。
20. 爭議解決
解讀:五種爭議解決方式:和解、調解、爭議評審、仲裁、訴訟。爭議評審為13版合同范本亮點。
(1)評審小組:獨任(1名爭議評審員);合議(3名爭議評審員。選擇一名爭議評審員的,由合同當事人共同確定;選擇三名爭議評審員的,各自選定一名,第三名成員為首席爭議評審員,由合同當事人共同確定或由合同當事人委托已選定的爭議評審員共同確定,或由專用合同條款約定的評審機構指定第三名首席爭議評審員。除專用合同條款另有約定外,評審員報酬由發包人和承包人各承擔一半。
(2)爭議評審小組決定的效力。爭議評審小組作出的書面決定經合同當事人簽字確認后,對雙方具有約束力,雙方應遵照執行。任何一方當事人不接受爭議評審小組決定或不履行爭議評審小組決定的,雙方可選擇采用其他爭議解決方式。
(3)與FIDIC合同不同,爭議評審不是仲裁、訴訟的必經程序。
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